Hola Jesus, ante todo agradecer tu colaboración en este foro.
En mi caso que no soy jurista, soy Arquitecto tecnico y tasador inmobiliario para entidades financieras, en mi contrato y Memoria de calidades, existen clausulas abusivas tales como:
NO SE CUMPLEN LAS CALIDADES DE LA MEMORIA DE CALIDADES FIRMADAS por AMBAS PARTES EN EL CONTRATO:
En dicha memoria se redacta una cláusula que dice textualmente: La Dirección Técnica de la obra queda facultada para modificar en aquello que por necesidades técnicas o jurídicas crea oportuno, siempre que mantenga o mejore el nivel de calidad de la misma.
Esta es una Cláusula abusiva que limita la responsabilidad del vendedor por incumplimiento en las calidades
A).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes la solería del garaje será con suelo de hormigón terminado con helicóptero y sin embargo se ha realizado con solería de terrazo desvastada, es decir en bruto para no resbalar.
Es evidente que este tipo de suelo es más proclive a las roturas por el uso de un garaje así como a la absorción de las manchas de aceite, gaso-oil o gasolina.
B).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes la fachada será de mortero monocapa y combinado con ladrillo visto.(ESTA ES LA MAS IMPORTANTE PARA MI)
Se ha realizado con mortero monocapa y combinado con aplacado de piedra artificial.
Dichos aplacados son muy susceptibles de desprendimiento y tienen mucha menor dureza ante las inclemencias del tiempo, y sus agarres son oxidables, con lo cual al cabo del tiempo aparte de ofrecer amenaza de caída a la vía publica con la responsabilidad que conlleva de daños a terceros o viandantes. Por el contrario el ladrillo visto a parte de ser mucho más caro como unidad de obra es mejor solución definitiva.
Y todo ello con independencia de que a mi no me gusta nada dicho aplacado de piedra, lo cual es sumamente importante para mi.
C).- En memoria de calidades firmada por ambas partes la Carpintería de madera en salón serian con puerta vidriera chapada en roble lacáda en poliuretano en su color, y en la realidad NO EXISTE tal puerta, se accede directamente a traves del pasillo (Sin puerta)
D).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes las solerías seran en gres cerámico de PRIMERA CALIDAD a elegir entre un muestrario de al menos cuatro modelos que la promotora pondrá a disposición de los compradores.
En la realidad la solería no es de PRIMERA CALIDAD sino que de Calidad Tipo STANDART con un precio al comprador entre 7 a 9 euros/m2, si se cambiaba cobraban la diferencia, la cual era enorme
La diferencia de la calidad PRIMERA a STANDART la podré demostrar en su día con ensayos realizados por laboratorio homologado.
E).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes los alicatados seran en plaqueta cerámica de PRIMERA CALIDAD a elegir entre un muestrario de al menos cuatro modelos que la promotora pondrá a disposición de los compradores.
En la realidad los alicatados (Azulejos) no son de PRIMERA CALIDAD sino que son de Calidad Tipo STANDART con un precio al comprador entre 7 a 9 euros/m2, si se cambiaba cobraban la diferencia, la cual era enorme
La diferencia de la calidad PRIMERA a STANDART las demostraré en su momento con ensayos realizados por laboratorio homologado.
F).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes los sanitarios seran de porcelana vitrificada de la marca Roca modelo XXXXX en color blanco.
En la realidad son de Otra marca y modelo distinto.
G).- En la memoria de calidades firmada por ambas partes la grifería sera de la marca Roca modelo “Monodin” o similar
En la realidad la Promotora no entrega la grifería del baño ni de la cocina, y ni tan siquiera del fregador que consta en las mediciones y presupuesto del proyecto técnico para el cual obtuvo licencia
En la Memoria de calidades FIRMADA CON EL CONTRATO se dice textualmente: “La Dirección Técnica de la obra queda facultada para modificar en aquello que por necesidades técnicas o jurídicas crea oportuno, siempre que mantenga o mejore el nivel de calidad de la misma”.
Esta es una Cláusula que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio del promotor.
Según la Legislación vigente: Son clausulas abusivas las:
A) Cláusulas que permiten al promotor modificar las condiciones del proyecto.
Uno de los aspectos más problemáticos del contrato de primera venta de viviendas es el de la determinación de las condiciones que permitan al promotor modificar las condiciones y calidades del inmueble, tal y como han pasado formar parte del contenido del contrato. La problemática se hace patente en aquellos casos en los que el contrato se ha celebrado estando el inmueble en fase de construcción, o incluso antes de que ésta se haya iniciado, sobre la base de un mero proyecto. A lo largo del periodo constructivo pueden acontecer una serie de dificultades imprevistas que pueden obstaculizar, encarecer o impedir el cumplimiento exacto de lo pactado.
La mera aplicación a este tipo de supuestos del derecho dispositivo, que solamente permitiría al promotor liberarse de la obligación de ejecutar con exactitud todas y cada una de las condiciones y calidades pactadas sin responsabilidad, en caso de imposibilidad sobrevenida sin culpa (art. 1182 del CC), se antoja inadecuada. Por lo tanto, se debe admitir que el promotor se cubra frente a ciertos riesgos imprevistos, mediante cláusulas que permitieran modificar las condiciones y calidades del inmueble, pero, por otro lado, no se puede permitir que el promotor traslade todos los riesgos inherentes al proceso constructivo sobre el comprador, obviando el principio “pacta sunt servanda”, ni se puede abandonar el contrato a la voluntad del promotor (art. 1256 CC).
El punto de equilibrio entre el interés del promotor de protegerse frente a los riesgos propios de la construcción y el derecho del consumidor a exigir el cumplimiento exacto del contrato, viene dado por lo dispuesto en el núm. 2 de la disp. Adicional 1ª de la LGDCU, según el cual, las cláusulas que permitan al profesional modificar el contrato serán abusivas siempre y cuando las modificaciones no se deban a motivos válidos especificados en el mismo contrato. Además, a pesar de que no lo disponga expresamente el núm. 2 de la disp. Adicional 1ª, del principio sinalagmático mismo, se deriva la exigencia de que se prevea en caso de modificación una reducción proporcional del precio en el supuesto de que de la modificación resulte un defecto de calidad, e incluso la posibilidad de resolución por el comprador en
9 Sobre las cláusulas de imputación de gastos propios del vendedor al comprador, en general, vid. más
ampliamente PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia,
Navarra, 2004, pp. 143 a 147 y 153 a 162.
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caso de que la modificación sea importante, esto último, por analogía a lo dispuesto en el núm. 7 de la disp. Adicional 1ª.
Por lo tanto, son tres los requisitos que debe cumplir una condición general que prevea la posibilidad de reforma de las condiciones y calidades pactadas de la vivienda:
1º.- Que la modificación se deba a motivos especificados en el contrato.
2º.- Que los motivos sean válidos y que se prevea la reducción proporcional del precio en caso de que la reforma provoque un defecto de calidad.
3º.- La posibilidad de resolver el contrato cuando la modificación fuera importante.
1- Motivos especificados en el contrato: la modificación del contenido del contrato es una medida grave que afecta al principio “pacta sunt servanda” y, por lo tanto, no se puede hacer depender de motivos vagos o genéricos. La necesidad de especificar los motivos que justifiquen una modificación del contenido del contrato, impiden que sean válidas cláusulas que permiten la modificación en supuestos de “caso fortuito”, “fuerza mayor”, “circunstancias imprevisibles”, “razones técnicas o jurídicas”, etc., sin una mayor concreción. Este es el caso del contrato donde consta en su memoria de calidades
10 La razón de la abusividad de estas cláusulas -que también podrían considerarse no incorporadas al contrato ex art. 7.b de la LCGC, por no superar el requisito de la concreción (art. 5.5. de la LCGC)- radica en el hecho de que bajo una formulación genérica se puede estar dando cobertura a una pluralidad de supuestos, siendo así que en alguno de estos supuestos, la posibilidad de modificar el contenido del contrato estaría justificada, pero en otros no. Con ello el promotor obtiene una ventaja de la falta de concreción, consistente en extender, mediante una formulación genérica de un supuesto de hecho, una facultad de modificación del contenido del contrato que podría ser absolutamente razonable para un supuesto concreto a otros para los que no lo es.
No obstante, la declaración de abusividad de las cláusulas que permiten la modificación del contenido del contrato sin especificar los motivos, no debe conllevar sin más, la aplicación del derecho dispositivo, que implicaría la posibilidad de exigir el cumplimiento contractual exacto o de resolver el contrato si la divergencia fuera grave (art. 1124 CC), junto con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (art. 1101 CC). Antes bien, en este ámbito resultará decisivo el ejercicio de la facultad moderadora del juez de los derechos y obligaciones de las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula (art. 10.bis.2 LGDCU). La facultad moderadora, permitirá al juzgador analizar caso por caso, si el motivo concreto que ha causado la modificación de las condiciones o de las calidades del proyecto, está justificado por una razón válida.
10 Cfr. FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratación,
(Coordinados por Menéndez, Díez-Picazo, Alfaro), Madrid, 2002.
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2- Motivos válidos: El núm 2 de la disp. Adicional 1 ª exige que la modificación prevista sea por motivos válidos, sin ofrecer tan siquiera unas pautas para determinar cuando los motivos son válidos y cuando no. A pesar de que el núm. 2 se contenga en la lista de cláusulas abusivas de la disp. Adicional 1ª de la LGCU, no puede considerarse que este supuesto forme parte de la llamada “lista negra”, que permite declarar abusiva cualquier cláusula que encaje en su supuesto de hecho sin necesidad de ninguna valoración por el juzgador. Al contrario, la amplitud del término “motivos válidos”, que en sí mismo puede considerarse una cláusula general, exige al intérprete una actuación valorativa previa a la aplicación de la norma que atienda a la buena fe objetiva y, en particular, a la naturaleza del bien y a las circunstancias del caso concreto. No obstante, se pueden ofrecer unas pautas para determinar cuando un motivo puede justificar válidamente una modificación del contrato y cuando no:
a) Debe tratarse de un hecho ajeno al ámbito de control de la actividad del promotor. No solamente no será un motivo válido aquél que dependa de la mera voluntad del promotor, sino tampoco cualquier otro hecho que acaezca dentro de la esfera de control de su actividad empresarial. Así, los incumplimientos del constructor o de los demás subcontratistas, o incluso de los proveedores, no pueden ser motivos que justifiquen una novación de las condiciones y calidades del inmueble.11
b) Debe tratarse de un supuesto imprevisible: Si la circunstancia que se pretende que justifique un cambio del contenido del contrato se ha podido prever diligentemente con anterioridad al contrato, la traslación al consumidor de las consecuencias de estos riesgos previsibles es contraria a la buena fe. En este sentido, resultará de suma importancia para estimar si la circunstancia era previsible o no, la fase del periodo de ejecución de la construcción en la que el contrato fue realizado, pues lógicamente cuanto más avanzada éste la ejecución de la obra, menor será el espacio para la imprevisibilidad.
c) Especial gravosidad para el promotor del cumplimiento exacto: La modificación de las condiciones o calidades de la obra no puede ser caprichosa, ni simplemente conveniente para el promotor, sino que el respeto al principio capital de la obligatoriedad del contrato, exige que el motivo que la justifique sea causa de una especial dificultad o gravosidad para el promotor en el cumplimiento de las condiciones o calidades estipuladas. No bastará con que las nuevas circunstancias
11 Según FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley..., op. cit., pág. 1006, motivos válidos son los que
describen riesgos que no podían considerarse asignados al predisponente en el momento de celebrarse el
contrato, e identifica estos con la fuerza mayor.
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sean causa de un simple encarecimiento de los costes, sino que se requerirá que el cumplimiento exacto requiera un esfuerzo económico desproporcionado para el promotor, en relación con el perjuicio que el cumplimiento de manera inexacta pueda causar al comprador.
Las razones que con mayor frecuencia se alegan por el promotor para justificar las alteraciones en las condiciones o calidades del inmueble pactadas son causas de índole técnico y la imposibilidad jurídica por denegación de licencias.
Por lo que respecta a las razones de índole técnico –que siempre tienen una solución económica- habrá que prestar especial atención a si las mismas tienen su causa en una defectuosa previsión efectuada por los distintos agentes que intervienen en el proceso de la edificación, cuya actuación está dentro del ámbito de control del promotor. Así, los imprevistos de orden técnico que se deban a un defecto de cálculo en el proyecto o a una eficiente evaluación de las condiciones geológicas del terreno, no justifican una modificación del objeto del contrato. Sólo las razones técnicas ajenas al ámbito de control del promotor, que sean verdaderamente imprevisibles de acuerdo con un parámetro de diligencia profesional y que sean causa de una especial gravosidad económica para cumplir correctamente, en relación al perjuicio que se puede derivar al consumidor por un cumplimiento inexacto, son razones válidas para una modificación del contrato.
3- Que se prevea el ajuste del equilibrio del contrato mediante la reducción del precio cuando haya un defecto de calidad o la posibilidad de desistir del mismo cuando el defecto sea considerable.
A) En los casos de razón válida para modificar el contenido del contrato, las consecuencias negativas de esta novación, no tienen que ser soportadas únicamente por el comprador, sino que tendrá que haber
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una distribución de las cargas entre las dos partes del contrato que vuelva a equilibrarlo a tenor de las nuevas circunstancias sobrevenidas.12 Las consecuencias de la admisibilidad de la cláusula que admite una modificación por motivos válidos especificados en el contrato, será que cuando acaezcan estos motivos el comprador no podrá exigir el cumplimiento exacto de las condiciones y de las calidades pactadas, ni una indemnización por daños y perjuicios por el cumplimiento defectuoso, pero esto es una cosa y otra bien distinta es que el comprador deba resignarse a un cumplimiento defectuoso y a pagar el precio estipulado como si hubiera habido un cumplimiento exacto.
Por esta razón, el propio principio sinalagmático, según el cual en los contratos bilaterales cada una de las obligaciones es causa de la recíproca, exige que en caso de novación por motivos válidos que produzca un desmejoramiento objetivo de la prestación del vendedor, se produzca una disminución proporcional del precio que ha de satisfacer el comprador. Incluso, se debe dar al comprador una posibilidad de resolver sin penalización del contrato cuando el defecto de calidad sea significativo, por aplicación analógica de lo núm 7 de la disp. Adicional 1ª para los casos de alteración significativa del precio, puesto que no se puede obligar a un contratante a permanecer vinculado a un contrato en el que se ha visto alterado sustancialmente el objeto del mismo.
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Es posible imaginar, no obstante, supuestos en los que la novación por motivos válidos, no cause un defecto de calidad, por ser las condiciones o calidades aplicadas en sustitución de las pactadas objetivamente más beneficiosas para el comprador. En este caso, incluso, según se desprende del núm. 7 de la disp. Adicional 1ª, sería lícito una alteración del precio al alza, si la medida de sustitución hubiera supuesto un coste adicional para el promotor, siempre que se le diera al comprador la posibilidad de desistir del contrato cuando el precio final resultase muy superior al estipulado.
Mayores problemas plantean aquellos supuestos en los que razones válidas obligan a realizar alguna modificación del proyecto, que supone un encarecimiento de los costes de la obra y además un empeoramiento objetivo de las condiciones y calidades pactadas. En este caso, pueden entrar en conflicto el núm. 2 de la disp. Adicional 1ª que determinaría una disminución proporcional en el precio, en atención al empeoramiento de las condiciones y calidades y el núm. 7
que podría motivar un aumento del precio justificado en razones
12 FERRER RIBA, J., Comentarios sobre…, op. cit., 1102, considera que uno de los motivos válidos para
la modificación es que el ejercicio de esa facultad, tal y como ha sido preconfigurada en el contrato, lleve
a un reajuste eficiente del contrato, habida cuenta de la respectiva posición de las partes antes de la
modificación.
13 Igualmente, FERRER RIBA, J., Comentarios sobre la Ley…, op. cit., pág. 1005.
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objetivas. En este caso, la solución que mejor equilibra la posición jurídica de las partes ante un riesgo imprevisible es la compensación entre el valor económico del empeoramiento y el mayor coste que la medida de sustitución implica para el promotor. La cantidad económica en la que haya resultado valorado el empeoramiento de las condiciones y calidades pactadas tendría que minorarse con el incremento del coste que ha supuesto para el promotor y, viceversa, el incremento del coste para el promotor, en caso de ser superior a la valoración económica del empeoramiento de las condiciones pactadas, tendría que minorarse con el valor de este empeoramiento.
C) Cláusulas que permiten al promotor desistir unilateralmente del contrato.
Las cláusulas que en los contratos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permitan al promotor desistir del contrato después de que se haya pagado por el comprador una parte del
14 A pesar de la defectuosa redacción del núm. 7 de la disp. Adiconal 1 ª que une los dos requisitos
mediante una conjunción copulativa “o”, como ha puesto de manifiesto EGEA FERNÁNDEZ, J.,
Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Coordinados por Menéndez,
Díez-Picazo y Alfaro), Madrid, 2002, p.1085, ambos requisitos deben entenderse cumulativamente.
15 EGEA FERNÁNDEZ, J. op. cit. últ. p.1077.
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precio distinta de la que se ha entregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor. La opción de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras, debe estar por su propia naturaleza limitada a un lapso de tiempo, en el que el cumplimiento de las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientes de que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipulado un plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga a entender que este plazo termina cuando esté previsto que se inicie el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato. Cuando se ha pagado en el plazo estipulado para ello la primera cuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del contrato, ambas partes han optado por no desistir. Una cláusula que permitiera desistir del contrato al promotor con posterioridad al momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligación de pagar el precio, estaría alterando la naturaleza del pacto de arras, convirtiendo a éstas, en una indemnización por incumplimiento del promotor. Siendo así, que como tal indemnización resultará normalmente una cantidad pírrica, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las circunstancias del mercado inmobiliario (art. 10.bis.1V de la LGDCU), en el que la constante subida de precios, permitiría al promotor que se liberara de un contrato, obtener una plusvalía considerable por la nueva venta, proporcional al perjuicio patrimonial que se causa al comprador.16
Esta cláusula nos parece abusiva con independencia de que se atribuyera una facultad recíproca de resolución del contrato al comprador en los mismos términos, porque en atención a las circunstancias antes referidas del mercado inmobiliario, la única partes del contrato que podría tener un interés en resolverlo es el vendedor, por lo que la concesión de la facultad de resolución al comprador, no equilibraría su posición jurídica en el contrato, puesto que carecería de interés para él.
ESTA CLAUSULA SE APLICABA HACE DOS o TRES AÑOS cuando todo les iba bien a los PROMOTORES
2º.- INCUMPLIMIENTOS DE NORMATIVA DEL CÓDIGO TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN:
A).- La escalera no cumple con el Código Técnico de la edificación de obligado cumplimiento, ya que en su tramo de cambio de planta baja a 1ª y de esta a 2ª su ancho es de 0,94 m cuando el mínimo es de 1,00 para las condiciones de seguridad y de evacuación según el Código Técnico en el Documento Básico SU de seguridad en la utilización en escaleras de uso general
G).- El Dormitorio nº 2 de 12,10 m2 para uso de dos camas no es posible el colocar armario por cambio de lugar de la puerta de entrada al mismo y por colocación de un pilar, tal y como se demostrara en plano de venta publicitario. Es imposible totalmente en este dormitorio doble de dos camas colocar un armario
CONCLUSION EN LO RELATIVO A CAMBIO DE CALIDADES:
Estas no pueden ser cambiadas aleatóriamente y unilateralmente a gusto o a criterio de la Dirección Técnica ni del promotor, pues NO SON CAUSAS DE FUERZA MAYOR y no están justificadas según la LGDCU.
POR TODO ELLO VÁ MI PREGUNTA.....¿`PUEDO RESCINDIR EL CONTRATO? YA QUE YO QUERÍA MI VIVIENDA CON LADRILLO VISTO, y ellos han cambiado dicha solución constructiva unilateralmente, todo ello aparte del resto de clausulas abusivas, como que todos los gastos de notaria, cancelacion de hipoteca si no me subrogo son para mí, falta de aval bancario, falta de reciprocidad porque si ellos rescinden las penalizaciones no so las mismas eteccc.etccc
Bueno siento mi extensión. Muchas gracias por la esperada respuesta tuya.
Un saludo, y me parece muy interesante este hilo del foro, pues nos puede enriquecer a todos colaborando en los distintos casos que se presentan