JURISPRUDENCIA FAVORABLE DE CASOS SIMILARES AL NUESTRO
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía
Boletín número 152 de 31/07/2008
http://www.juntadeandalucia.es/boja/boletines/2008/152/d/43.html dice en un apartado:
Cuarto. Respecto a la falta de reciprocidad.
Hay que tener en cuenta que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, modificó, a través de su Disposición Adicional Primera, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), añadiendo un nuevo artículo 10 bis y una Disposición Adicional Primera. De acuerdo con el artículo 10 bis de la Ley “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o de que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.
Para que exista cláusula abusiva en los contratos entre un profesional y un consumidor, se exige:
a) Que no exista negociación individual de las cláusulas. Si existe tal negociación ya no habría condición general y, por tanto –salvo que se trate de un contrato de adhesión particular– no podría ser combatida al amparo de la Ley citada 7/1998, sin perjuicio de la posibilidad del particular a ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en particular si se contraviniese lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil.
b) Que se produzca en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
c) Que las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa lleven a tal apreciación.
d) En cualquier caso se consideran abusivas, siempre que no exista negociación individual, las cláusulas contenidas en la lista de la disposición adicional primera de la LGDCU.
La declaración de nulidad por abusiva de una condición general corresponde en principio a los jueces (art. 10.bis, párrafo 2) sin perjuicio de la función de control y calificación que corresponde, respectivamente, a notarios y registradores de la propiedad (arts. 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 10.6 de la LGDCU y 258.2 de la Ley Hipotecaria).
La Administración podrá sancionar al profesional que persista en la utilización de condiciones generales declaradas judicialmente nulas por abusivas (art. 24 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) o utilice cláusulas abusivas en los contratos (art. 34.9 de la LGDCU en la nueva redacción dada por la disposición adicional primera, apartado 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), y artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía: la Administración no “declara” la cláusula como abusiva, sino que ejerce su legítimo derecho al ius puniendi.
En el supuesto debatido, se produce en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que resulta desproporcionada la indemnización que el consumidor deberá soportar cuando no cumpla sus obligaciones, una indemnización (cláusula: “El citado comprador queda obligado a suscribir la correspondiente escritura pública de Compraventa en el momento en que sea requerido para ello por el vendedor, entendiéndose que, transcurridos quince días desde el requerimiento sin que se haya formalizado tal compromiso, se considera rescindido el contrato, allanándose el comprador a la pérdida de la señal y renunciando total y definitivamente a la compra del inmueble, reconociendo par este supuesto el derecho de la Sociedad vendedora a disponer libremente del citado inmueble, sin derecho por parte de aquel a reclamación alguna”) en comparación al 6% de indemnización por parte del vendedor sobre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador en caso de que la construcción de la vivienda no se iniciase en los plazos previstos o esta no llegase a buen fin por cualquier causa.
En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su “Epígrafe III. Falta de reciprocidad núm. 16” considera en todo caso abusiva “La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”, en relación con el núm. 15 “La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos”.
En consecuencia, cabe considerar dicha cláusula como abusiva sobre la base de los argumentos aducidos.
Citaremos a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 207/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª), de 9 marzo, en concreto, el fundamento de derecho cuarto:
“En cuanto a la estipulación séptima, tampoco se puede considerar abusiva, pues según lo estipulado en la misma Ley de Consumidores y Usuarios, Disposición Adicional Primera, se considera cláusula abusiva la falta de reciprocidad para el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las partes, y en el contrato que nos ocupa, se establece una penalidad para el caso, tanto de incumplimiento del comprador como el incumplimiento del vendedor, por tanto, en ningún caso se podrá establecer como abusiva la cláusula séptima del contrato de compraventa. No es comprensible ese razonamiento, ante la disparidad de las consecuencias para el vendedor y para el comprador, el vendedor puede hacer suyo el 50% de las cantidades pagadas por el comprador, pero no hay un porcentaje similar para el incumplimiento del vendedor, como se ve también claramente expuesto en la sentencia apelada al decir que de la lectura de esa cláusula se desprende una quiebra en el equilibrio entre las partes al establecer que en caso de resolución la entidad vendedora ha suyo el 50% de las cantidades que hubiere satisfecho el comprador y en contra de lo alegado por la demandante, no se aprecia reciprocidad en cuanto a la penalidad en caso de incumplimiento por la entidad vendedora al establecerse a cargo de la vendedora la devolución de las cantidades percibidas a cuenta más el 4% de interés sobre las mismas.”
aqui hay jurisprudencia de dos casos parecidos al nuestro:
http://www.uniondeconsumidores.info/uploads/Estudio_Jur_dico%5B2%5D030107.pdf En la página 25 de pdf o 23 del escrito se habla de la SAP Provincia de Sevilla num 43/2006 (sección 2ª) de 10 de febrero en la que considera abusiva la clausula que permite la retencion de cantidades abonadas por el comprador por renuncia sin contemplar canrtidad equivalente si renuncia el profesional.
En la página 30 de pdf o 28 del escrito se habla de la SAP Zaragoza num 753/2002(sección 4ª) de 20 de diciembre, mas de lo mismo